Rol do ISS é taxativo, mas cabe interpretação extensiva, diz STF

Diante da autonomia garantida pela Constituição Federal para a instituição de tributos pelos estados e municípios, a escolha por delegar ao legislador complementar nacional a elaboração de uma lista taxativa de serviços tributáveis por ISS é válida. É admissível, também, a técnica legislativa usada ao permitir que a interpretação desses itens seja extensiva ou ampliativa.

Relatora, ministro Rosa Weber entende que rol se serviços passíveis de ISS é taxativo, mas permite interpretação extensiva

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal julgou o tema 296 da repercussão geral, em sessão encerrada à meia-noite de sexta-feira (29/6). O placar foi formado por maioria, prevalecendo o entendimento da relatora, ministra Rosa Weber.

A tese aprovada foi: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

Definição da controvérsia
O caso analisou a lista de serviços em que incide ISS a partir do disposto no artigo 156, inciso III da Constituição. A norma não define quais são esses serviços. Apenas decide que essa lista será feita por lei complementar portanto de abrangência nacional, que incluirá quaisquer serviços para serem cobrados pelo município, desde que não listados no artigo 152, que estabelece a competência tributária estadual.

“Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável”, explicou a ministra Rosa Weber.

Amplitude de interpretação que o STF deu à tese pode abrir "perigosa válvula de escape", segundo o ministro Gilmar Mendes

Para a relatora, há validade constitucional também no fato de essa lista ser determinada de forma que permita uma interpretação extensiva. Ela é validada quando o legislador, por exemplo, inclui termos como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” ao definir os serviços tributários.

“Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra
essa técnica legislativa . Excessos interpretativos, seja da parte do
Fisco, seja do contribuinte, sempre poderão ocorrer, mas o acesso ao
Poder Judiciário para solucionar as eventuais controvérsias é resposta
institucional para a resolução dessas”, afirmou a ministra.

Assim, cabe interpretação extensiva “sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei”, segundo a tese proposta e aprovada por maioria. A própria lei complementar em questão LC 116/2003 assim admite em seu parágrafo 4º do artigo 1º: a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Divergência
Seis ministros seguiram a relatora: Alexandre de Moraes, Luiz Edson
Fachin, Carmen Lúcia, Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Abriu
divergência o ministro Gilmar Mendes, especificamente quanto à extensão
em que caberia a “interpretação extensiva” citada na tese proposta pela
relatora.

Para ele, tal interpretação caberia apenas nos casos em que especificamente o legislador se utilizou da técnica citada pela relatora, incluindo expressões mais abrangentes. Caso contrário, o rol deixa de ser taxativo. Principalmente na interpretação de operações mistas (prestação de serviços e de fornecimento de mercadorias).

Para ministro Marco Aurélio, há incongruência em afirmar que a lista é restritiva, mas com interpretação expansiva

“Permitir o contrário seria abrir perigosa válvula de escape àquela regra da taxatividade, produzindo gritante insegurança jurídica, ao se repassar aos Entes municipais a possibilidade de interpretar determinada atividade como extensivamente inserida no rol taxativo de serviços e, consequentemente, tributada por ISS, em uma miríade de infindáveis discussões”, disse o ministro Gilmar Mendes.

Segunda divergência
O entendimento do ministro Gilmar Mendes foi seguido pelos ministros
Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. A segunda divergência, mais
restritiva, é do ministro Marco Aurélio, para quem o rol de serviços é
taxativo, e o disposto na lei complementar que regula a matéria não
admite interpretação extensiva.

“Caso contrário, dá-se carta branca ao legislador ordinário para, a partir de conceitos imprecisos contidos no anexo do Decreto-Lei nº 406/1968 e, posteriormente, na Lei Complementar nº 116 /2003, englobar todo e qualquer negócio jurídico como passível de ser tributado pelos Municípios”, apontou.

RE 784439

Fonte: ConJur